No es raro que, determinadas entidades, atendiendo a su estructura u objeto social, se planteen la posibilidad de solicitar certificados de antecedentes penales en el ámbito laboral, bien el marco de un proceso de selección o en el ejercicio de determinados puestos dentro de una organización. Sin duda las implicaciones en materia de protección de datos son importantes, lo que, unido a la diferente jurisprudencia al respecto, hacen que sea un tema de actualidad continua.
Desde el punto de vista de protección de datos, cabe señalar que, para el tratamiento pudiera realizarse, debe contar con una causa de legitimación. En este sentido, la causa que podría legitimar un potencial tratamiento de este tipo, en el caso que nos ocupa, sería el consentimiento.
Conforme a lo establecido en el RGPD en su artículo 4.11, debe ser entendido como una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la cual el interesado acepta, mediante una clara acción afirmativa, el tratamiento de sus datos personales. Mismo sentido en que se pronuncia el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Una cuestión previamente se abordaba por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de septiembre de 2015, en la que el Alto Tribunal dictaminaba que para que el consentimiento se válido deberá ser inequívoco, no emplearse medio para su obtención, como la incorporación de cláusulas en este sentido en el contrato de trabajo. En todo caso, en el momento en que el consentimiento se englobe en el marco de la relación laboral y el tratamiento pueda entenderse como necesario por la empresa, podría afectar al concepto “libre”, poniéndolo, cuanto menos, en cuestión, tal y como se han pronunciado diferentes autoridades europeas en materia de protección de datos, en cuestiones análogas del ámbito laboral.
Sobre este tratamiento, debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 10 del Reglamento General de Protección de Datos: “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”.
Mismo sentido en el que se pronuncia 10.1 Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales: “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, sólo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal”.
Debe partirse de lo establecido en el artículo 136.4 del Código Penal donde se determina que las inscripciones de antecedentes en los registros correspondientes no son públicas, indicando que «durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la ley».
Desde este punto de vista, encontramos pocas referencias legales que posibiliten este tipo de tratamientos, a modo de ejemplo, la modificación de 2015 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que faculta a las empresas tener acceso a los antecedentes e información del Registro Central de Delincuentes Sexuales, exclusivamente en profesiones o actividades que implican un contacto habitual con menores; existen determinados ámbitos, como la propia Administración Pública o los miembros directivos de entidades financieras, que deben acreditar una buena conducta o no haber sido condenados en firme por cometer delitos relacionados con su actividad laboral.
Sentido en el que se pronuncio la Agencia Española de Protección de Datos en su informe 0401/2015, sobre los casos en los que podría entenderse como pertinente el tratamiento.
El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece en su artículo 213 señala que “los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad”.
Mismo sentido en el que se recoge en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, concretamente, en su artículo 71.1 en referencia a la imposibilidad de contratar con las entidades públicas, aquellas personas jurídicas que hayan sido declaradas penalmente responsables, así como aquellas otras, cuyos administradores o representantes, tengan antecedentes penales por la comisión de determinados delitos.
No debemos obviar el impacto de otras normas, tales como, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que, en el marco del establecimiento de modelos de prevención penal, incorpora líneas orientativas con los requisitos básicos, en el artículo 31 bis, donde se recoge que se “establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos”.
A mayor abundamiento, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado establece que: “tales procedimientos deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración. Además de la obligación de atender a los criterios de idoneidad fijados por la normativa sectorial y, en defecto de tales criterios, la persona jurídica debe tener muy en consideración la trayectoria profesional del aspirante y rechazar a quienes, por sus antecedentes carezcan de la idoneidad exigible.”
En el marco del Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales, establece en su artículo 40 que “no se considerará que concurren altos estándares éticos cuando el empleado, directivo o agente cuente con antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación por delitos dolosos contra el patrimonio, y contra el orden socioeconómico, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, delitos contra la Administración Pública y falsedades”.
Atendiendo a lo expuesto, puede concurrir, junto con los casos analizados, otros en lo que la solicitud del certificado negativo de antecedentes penales, modo de ejemplo, en el ejercito, conforme a la Orden del 9 de marzo de 1937 para el desempeño de determinados cargos, deberá acreditarse la buena conducta ciudadana mediante la presentación de certificado negativo de antecedentes penales al proceso de selección.
Los miembros directivos de entidades financieras no podrán haber sido condenados por la comisión de delitos o faltas y, en especial, contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, entre otros, de conformidad con lo recogido en el Real Decreto 256/2013, de 12 de abril.
En relación con este asunto, la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) del 10 de febrero de 2020, determinaba con rotundidad que no es ajustada a derecho la práctica empresarial consistente en requerir a los trabajadores de nueva incorporación que declaren por escrito que en los últimos 5 años carecen de antecedentes penales en vigor. En el caso concreto se hacía referencia a una empresa de seguridad.
Así, la Audiencia Nacional, entiende que, para que sea licito el tratamiento por parte de la empresa, deben cumplirse dos requisitos: que exista una obligación legal que faculte a la empresa para recabar tal circunstancia y, que sea necesaria para la ejecución del contrato de trabajo.
En todo caso, dentro de las garantías para con el trabajador, debe tenerse en cuenta de cara este tipo de tratamientos, que se produce una ponderación entre el derecho de la empresa y la intimidad del empleado, cuestión sobre la que se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, destacando que la regla general debería ser que prevalezca el derecho a la intimidad sobre los antecedentes penales que pueda tener una persona.
