Comienza la desescalada: claves legales para afrontarla con éxito

Artículo de Alejandro Galisteo en Expansión Jurídico. Publicado el 13 de mayo de 2020.

Grandes y pequeñas empresas suben la persiana en la denominada ‘nueva normalidad’, un escenario que plantea muchas dudas sobre cómo adaptar la oficina, proteger a los empleados y tratar a los clientes al reabrir el negocio.

La desescalada es un balón de oxígeno al que se acogen miles de empresas tras echar el cierre hace dos meses. Sin embargo, ahora que vuelven a abrir sus puertas, la alegría se mezcla con las dudas. Más allá de la avalancha de normas que les afectan aprobadas durante el estado de alarma, la nueva normalidad plantea un escenario diferente al que tenían hace apenas unos días, en el que cada paso que dan se realiza en base a la prevención frente al virus y la legalidad.

¿Hay que hacer test a los trabajadores? ¿Cuenta el local con los suficientes metros para respetar la distancia de seguridad? ¿Se puede prohibir la entrada a un cliente que tenga fiebre o quiera pasar sin mascarilla? Éstas son algunas de las preguntas que aparecen en las conversaciones entre empresarios y sus asesores jurídicos, profesionales que, entre el sentido común y la ley, atienden a sus clientes para que ellos sólo se centren en recuperar el ritmo diario de su negocio.

Del mismo modo que los responsables de las compañías se preguntan cómo abrir, sus trabajadores se cuestionan cómo volver o si sus condiciones laborales, recogidas en sus contratos, han cambiado para adaptarse a las exigencias que impone el virus.

Test para saber si se ha superado el Covid-19

¿Hasta qué punto tiene la empresa derecho a realizar test a sus empleados para saber si han superado el coronavirus? Javier Pascual y Antonio Vázquez, socios fundadores de Cysae, departamento de tecnología de Larrauri & Martí, acuden a la ley de prevención de riesgos laborales para aclarar dudas. Según la norma, apuntan, «el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio. A estos efectos, adoptará cuantas medidas sean necesarias». Por tanto, subrayan, la prevención es la prioridad y «el test es una medida claramente preventiva». Y en un caso extremo, ¿puede negarse el trabajador a pasar por estas pruebas? Los expertos de Cysae aclaran que «los empleados deben contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por las autoridades y cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones que no entrañen riesgos para la plantilla. Esta exigencia incluye la realización de los test».

¿Una inspección de seguridad antes de abrir el local?

El teletrabajo ha llegado para quedarse en el mundo de la oficina. Sin embargo, muchos negocios no tienen la opción de escoger esta modalidad y se preguntan si es necesario obtener un certificado de Sanidad para poder abrir sus puertas. «La inspección comprobatoria de cumplimiento de las medidas de prevención debe realizarla la propia empresa de acuerdo a los protocolos recomendados por el Ministerio de Sanidad, teniendo siempre en cuenta que Inspección de Trabajo tiene entre sus funciones la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales», comenta al respecto Pedro Llorente, consejero de Cuatrecasas.

Cámaras de temperatura corporal a las puertas de la oficina

Entre los protocolos que se plantean como requisito indispensable para volver a los centros de trabajo está el control de temperatura a los empleados a través de cámaras termográficas, una medida que plantea dudas sobre su encaje en la normativa de protección de datos actual. ¿Existe tratamiento de datos personales en el uso de estos dispositivos? A esta pregunta responde Daniel López, socio de Ecija. «Si el sistema no permite la identificación de la persona, más allá de conocer si tiene fiebre, a priori, no habría tratamiento de datos personales». Pero es que la temperatura corporal es una información sobre salud, de especial tratamiento y muy reservada privacidad. No obstante, ante situaciones excepcionales como una pandemia, el reglamento europeo de protección de datos señala que su uso y conocimiento «debe considerarse lícito cuando sea necesario para proteger un interés esencial para la vida del interesado o la de otra persona física», explica el letrado.

Negarse a trabajar si no se mantiene la distancia

La distancia interpersonal se ha demostrado como la medida más eficaz contra el virus. Pero, como empleado, ¿me puedo negar a trabajar si no puedo mantener la distancia interpersonal? Depende. «Si el trabajo exige cercanía -como peluqueros, enfermeros y otros sanitarios o ciertos deportistas- es evidente que el medio de protección no puede ser el espacio entre personas, debe ser otro», explica Marga Fernández, socia de Baker McKenzie, sobre medidas como la mascarilla o los guantes. En cambio, si operativamente es posible mantener la distancia, la empresa debe adoptar las medidas razonables para garantizar ese espacio. «Aunque es difícil que se pueda negar a trabajar por esta razón», asegura la letrada.

Enviar al fisio a un lugar sospechoso de virus

Muchos fisioterapeutas trabajan a domicilio. Más ahora, cuando la pandemia provocó el cierre de muchas clínicas y los clientes tienen miedo a desplazarse. Ahora bien, ¿se puede negar un fisio si su jefe lo envía a trabajar a una casa en las que no se dan las condiciones higiénicas ideales? «El poder de dirección del empresario tiene límites, y entre ellos se encuentran los que pueden afectar a la salud de la plantilla. En estos casos el problema será acreditar dicha insalubridad, puesto que el trabajador se encuentra en un domicilio ajeno, y necesitará autorización para, por ejemplo, tomar fotografías para servirse de ellas a la hora de justificar su negativa», explica Almudena Velázquez, codirectora legal de Reclamador.

¿Quién desinfecta la peluquería?

Dentro de la ‘nueva normalidad’, la función de desinfectar las zonas y herramientas de trabajo será una tarea más de cada empleado dentro del resto de sus quehaceres diarios. «Tomando un sector de los que han abierto sus puertas en la fase 0, como las peluquerías, el profesional encargado de atender al cliente deberá, de igual modo que hace con sus útiles de trabajo -peines, tijeras y máquinas-, proceder a limpiar después de cada uso las superficies que entren en contacto con los clientes -sillones y lavabos- no solo por garantizar al cliente que le va a prestar el servicio en óptimas condiciones de salubridad, sino en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos», asegura Borja de Felipe, abogado de Ayuela & Jiménez.

¿Es obligatorio llevar protección en el trabajo?

La OMS lo llevaba advirtiendo mucho tiempo y Sanidad acabó por recomendarlo: el uso de mascarillas, que se han convertido en una prenda más antes de salir de casa. Ahora bien, ¿estoy obligado a llevarla en el trabajo? «Si el puesto no lo requiere, siempre y cuando se mantenga la distancia interpersonal de aproximadamente dos metros, no es imprescindible usar mascarilla o guantes durante la jornada laboral», explica Alfonso Suárez, responsable de laboral de Araoz & Rueda . No obstante, el letrado explica que cuando los riesgos no puedan evitarse o no puedan limitarse suficientemente, «el empleador sí estará obligado a facilitar equipos de protección individual, incluyendo mascarillas y guantes, estando obligado también el trabajador a utilizarlos».

¿Se puede descontar el EPI de la nómina?

El deber del empresario es garantizar la salud de sus trabajadores. Por eso, recuerda Alfonso Suárez, responsable de laboral de Araoz & Rueda, que el material necesario para su protección, mascarillas, guantes o EPI «no podría considerarse retribución en especie». Y este deber llega hasta las necesidades particulares de cada empleado. «Por ejemplo, en el caso de trabajadores alérgicos al látex, es aconsejable la sustitución de estos guantes por otros, de distinto material, que protejan igualmente sin producir perjuicio alguno», asegura el letrado. Por su parte, la obligación del empleado es la de utilizar este material de protección de forma correcta. Y si no lo hace, puede ser sancionado con consecuencias más o menos graves.

Jornada a la carta para cuidar de los niños

Uno de los reales decretos aprobados por el Gobierno durante la pandemia señalaba que las personas que acrediten necesidades familiares tendrán derecho a adaptar su jornada o a reducirla para evitar la transmisión del virus. Por tanto, se entiende que «los trabajadores podrán ejercer este derecho siempre que sea justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente cuando se dé el caso de que sean varias las personas que necesiten modificar su horario en la misma compañía. Entendemos por tanto que en esta ‘nueva normalidad’ los trabajadores podrán solicitar que sus jornadas se ajusten a sus necesidades», explica Borja de Felipe, abogado de

Empleadas del hogar en casas de contagiados

El de empleadas del hogar es un colectivo especialmente golpeado cuando ocurre cualquier crisis. Y la del Covid-19 no iba a ser una excepción. Muchas de estas profesionales expresan sus dudas a la hora de volver al trabajo cuando sus clientes han pasado el virus. Sin embargo, Almudena Vázquez, codirectora de Reclamador, explica que el miedo «no es una causa justificada para negarse a acudir a su puesto de trabajo. Podría ser despedida por absentismo». Otra cosa es que el empleador no le comunique que ha pasado la enfermedad y respetado la cuarentena. «En este caso, puede negarse. Pero debe dejar por escrito los motivos».

Comer por turnos, tartera o compensar en el sueldo

Las empresas que incluyen en la nómina del trabajador las dietas deben organizar turnos para que los empleados se dirijan al comedor en horas alternas y evitar de esta manera que todos coincidan a la vez en un mismo sitio. «En caso de que todo esto no fuese viable, cabría la posibilidad de adaptar los horarios de los trabajadores a jornadas continuas que favorezcan que los empleados puedan volver a sus domicilios a comer, organizar menús individualizados que les sean entregados individualmente o bien, en última instancia, compensar económicamente a estos por el beneficio que dejan de prestar en los comedores de empresa», asegura Borja de Felipe, abogado de Ayuela & Jiménez.

Transporte público: ¿el jefe reparte mascarillas?

Los trabajadores que viven en Madrid y desde hace una semana acuden a su puesto de trabajo en metro saben que es obligatorio el uso de mascarillas. Ya es mala suerte si no han conseguido ninguna hasta el momento, pero llegado el caso, ¿debe la empresa dar este elemento de protección a sus trabajadores? La respuesta es no. «Las compañías no son responsables del medio de transporte que utilizan sus empleados para ir o volver del trabajo. De hecho, estos trayectos no se incluyen en la evaluación de riesgos, salvo circunstancias muy excepcionales, como desempeñar el puesto en un lugar aislado o remoto», asegura Marga Fernández, socia de laboral de Baker McKenzie.

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